Abogado.
José Luis Llerena Asencio                           Trabajo, Dedicación e Información

En esta sección iremos informando de toda la actualidad jurídica además de interesantes noticias o documentos.

¿¿¿Alguien se acuerda de los álbumes de fotos???...

No hace mucho tiempo, muchas familias pasaban tardes enteras de domingo visionando fotos de sus hijos, abuelos o antepasados en formato papel en blanco y negro o en color. Todas ellas recogidas en aquellos fastuosos álbumes de fotos que eran objeto de regalo de toda comunión por los años ochenta y noventa.

En la actualidad esto ha cambiado y las familias, recopilan todas sus instantáneas fotográficas en aparatos electrónicos, como son móviles, tablet o discos duros, en los cuales almacenan momentos de propios o de sus hijos que abarcan desde el nacimiento hasta el primer día de universidad de sus descendientes.

Ello sería una fantástica idea de no ser por el mal uso que hacemos de esas fotografías de nuestros hijos, desde la década de los noventa. Anteriormente, las únicas personas que podían acceder a esas fotos de nuestros hijos eran los amigos íntimos o familiares reunidos en una distendida tarde de café. Si bien, la llegada de las redes sociales en el año 2000 y en concreto de Facebook, cuatro años más tarde, han supuesto una sobre exposición de todos esos recuerdos íntimos de la vida de toda persona, que han sido expuesta al libre comentario de todo aquel que desee dejar su opinión en referencia a cualquier fotografía colgada en la red.

El problema surge cuando es cuando son los propios padres, los que deciden el exponer sin ningún filtro la vida íntima de sus propios hijos, mostrando al mundo, como si de la película El Show de Truman se tratase, las diferentes etapas vitales de sus hijos y todos aquellos momentos que son capturados por sus smartphones. Estos padres revelan todas estas situaciones con la única finalidad de dar a conocer al resto de la humanidad, mostrando desde las primeras palabras de sus hijos hasta la primera ocasión en la que sus hijos utilizaron por primera vez el cuarto de baño, dejando de todo ello constancia en las redes, lo que se conoce como la huella digital.

El conflicto surge cuando estos menores, llega a la fase adulta o semiadulta y comprueban que su vida ha estado expuesta sin ser conscientes de ello o sin otorgar su consentimiento, y los padres lo hacen amparados en la figura de ser sus progenitores. Estos menores cuando alcanzan la mayoría de edad o la fase adolescente ven como su vida han sido expuestas en redes con toda clase de detalles y dimanante de ello, pueden ser víctimas de comentarios despiadados de compañeros de clases o amigos, alcanzando una humillación y en muchos casos derivando en cuadros depresivos, ansiedad o bullying.

Las fotos subidas de nuestros hijos, en el futuro le pueden causar daños psicológicos si estos son introvertidos, del mismo modo que si existe una sobre exposición del niño en internet posteriormente, el menor lo hará propio, y todo lo que tenga que ver con su vida será expuesta en las redes, dando como resultado una exposición exagerada del propio menor de en redes de todos los acontecimientos de su vida, con el único propósito de obtener el máximo de likes posibles para esa foto.

De este modo, los padres deben ser responsables de sus hijos, pero no son dueños de sus vidas y no deben de imponer su voluntad con respecto a los menores en referencia a mostrar la imagen de sus en internet. Hay que enseñar a respetar y a respetarse, y si subimos fotos sin su consentimiento, que ejemplo le estamos dando al niño.

Señalar que, no debemos de establecer una alarma social en referencia a las diferentes redes sociales que existen (Instagram, Facebook o el propio WhatsApp) sino que los padres deben de ser conscientes de la exposición que hagamos de sus propios hijos en ellas; y sobre todo tener siempre presente la voluntad de sus hijos.

Pero centrándonos en el debate desde un punto jurídico, plantearemos la siguiente pregunta… ¿puede mi hijo demandarme por subir fotos de él sin su consentimiento?

Pues bien, no es una cuestión baladí y como consecuencia de ello, debemos de entrar a valorar la cuestión en profundidad. En primer lugar, debemos de indica que un menor de edad no tiene capacidad por si mismo para presentar una demanda, ahora bien, ello no impide que este menor pueda acudir al fiscal de menores y poner en conocimiento de esta, dicha situación, en la cual se exponen fotos del menor por parte de sus progenitores sin el consentimiento del mismo. Hay que indicar que estaríamos hablando de demandas y no de denuncias conceptos que en multitud de ocasiones la sociedad suele confundir. Con 14 años el menor ya puede elegir y decidir sobre su propia imagen, pero mientras no sea mayor de edad o emancipado no podrá presentar la demanda en su propio nombre.

En España, aún no ha habido ninguna demanda sobre este tipo de asuntos, si bien, en otros países de la Unión Europea como serian Italia y Francia, si se han planteado ya, algunos casos de esta índole, alcanzándose multas a los progenitores demandados, que oscilaban entre los 10.000 y los 45.000 euros. Estos casos acontecidos en Italia y Francia la demanda fue interpuesta cuando el afectado fue mayor de edad, por la exposición de los padres al menor en internet, viéndose afectado personalmente los menores por lo colgado en las redes sociales, una vez que alcanzaron cierta edad, derivando ello, en perjuicios personales a los propios menores.

Los menores pueden demandar a sus padres una vez alcanzada la mayoría de edad, solicitando a sus progenitores una indemnización por daños morales junto con la eliminación de todas las imágenes, tanto en redes sociales públicas como privadas. La difusión de esas imágenes será clave para fijar la responsabilidad civil.

Nos anticipamos a indicar que en los próximos años se darán con más asiduidad este tipo de conflictos jurídicos entre padres e hijos, llegando a tener que ser resueltos por los tribunales.

Otro de los conflictos muy presentes en nuestra sociedad, siendo cada vez más palpable en nuestra sociedad, siendo cada vez más frecuentes las demandas en las cuales uno de los progenitores muestra su disconformidad con la exposición del menor en redes sociales por parte del otro progenitor, en los casos de crisis matrimoniales, abocadas al divorcio solicitando el cese de esta actividad a su ex. Por ello debemos de indicar que la publicación en redes de menores por parte de uno de los progenitores deberá constar el consentimiento del otro. El consentimiento de ambos padres no será preciso en los casos en los que se publique una foto conforme al uso social, como por ejemplo subir una foto al perfil de whatsapp.

El menor esta protegido por un amplio abanico de leyes para preservar su imagen en redes sociales y que no sea expuesto sin su consentimiento por parte de sus progenitores. Como podría ser  la Ley Orgánica de Protección del Menor de su honor, intimidad y su propia imagen; la Ley de Protección Civil del Derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen de 1982, el Código Penal en su articulo 201.1, la  Ley Orgánica Protección Jurídica del Menor (LO 1-1996);  Tratados Internacionales como la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 o el  Real Decreto 1720/2007, en su articulo 16.4.

Siendo también efectivo el recurrir al derecho al olvido en servicios de redes sociales y equivalentes 94.3 LO Protección de Datos. El derecho al olvido se ejercitase por un afectado respecto de datos que hubiesen sido facilitados al servicio por terceros, durante su minoría de edad, el prestador deberá proceder sin dilación a su supresión por su simple solicitud sin necesidad de tener que justificar nada adicional.

06/05/2019 

“AL VOLANTE 0, 0…”

“Si bebes no conduzcas” ….Quizás este eslogan ha sido el más calado entre la sociedad, a la hora de tomar conciencia de no conducción si has consumido bebidas alcohólicas , drogas o psicofármacos.

Ciertos es, que vivimos tiempos donde cada vez más la sociedad tiene una mayor conciencia de las posibles consecuencias que puede conllevar el conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas, ya no solo las consecuencias penales o administrativas que también, sino la puesta en peligro no solo del propio conductor que circula tras haber consumido alcohol, sino de la peligrosidad a la que expone al resto de ocupantes del vehículo, así como, del resto de los usuarios que circulan. Podemos indicar, que en los últimos años las cifras de mortalidad han ido descendiendo como consecuencia de accidentes provocados por conductores que habían consumido algún tipo de sustancias. De este modo, podemos comprobar como desde el año 1994, las cifras de fallecidos han ido progresivamente disminuyendo, alcanzando en 2017 la cifra de 1.200 fallecidos. Este año 2017, el 23% de estos fallecidos fueron como consecuencia de accidentes derivados por el consumo de alcohol, drogas o psicofármacos de los conductores, el 32% por algún tipo de distracción al volante, el 26% por no respetar los índices de velocidad permitidos; y el 12% por cansancio o sueño del propio conductor. El perfil del conductor que suele verse involucrado en este tipo de accidentes, son varones entre 25 y 55 años. En el año 2018, la cifra de fallecidos dimanante de este tipo de acciones, ha vuelto a descender hasta alcanzar la cifra de 1180 fallecidos.

                 Los delitos contra la seguridad vial y sobre todo por alcoholemia se convierten cada Navidad, Semana Santa o periodo de verano, en un verdadero problema para la sociedad, si bien, la mejor solución para ello sería la de dejar el coche en casa o no beberé cuando se conduce. Muchos jóvenes han optado por establecer turnos de conductores entre los propios amigos, a la hora de salir de fiesta, de este modo, el conductor que le toque ese fin de semana no consume alcohol, para poder conducir en condiciones óptimas. Dentro de nuestra exposición, mostraremos cuales son las consecuencias penales de conducir bajo los efectos del alcohol, si bien, la consecuencia más importante, es la puesta en peligro de la propia vida y la de las demás personas.

                 El artículo 379.2 del CP recoge este tipo de delitos; y nos indica cuales serian las consecuencias/penas que conllevarían su consumación. Comencemos introduciendo, que nos podemos encontrar ante dos posibles escenarios, en una infracción por consumo de bebidas alcohólicas. Nos referimos en primer lugar, a la vía administrativa, todo conductor que muestre una tasa de alcohol en aire, superiores a estos índices será castigado con las siguientes sanciones:

De 0,25 a 0,50 mlg/l →500 euros y 4 puntos.

De 0,50 a 0,60 mlg/l → 1000 euros y 6 puntos

 Reincidentes →1000 euros y de 4 a 6 puntos

+ de 0,60 mlg/l →DELITO.

 

                 Centrando nuestro estudio en este ultimo apartado, indicaremos que todo conductor que arroje una tasa de alcohol en aire de más de 0,60; o de 1,2 en sangre, esta infringiendo el citado artículo del Código Penal (379.2) estableciéndose unas penas para este tipo de delitos que serían de prisión de 3 a 6 meses, multa de 6 a 12 meses o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días, a ello, hay que añadirle en todo los casos, la retirada del carnet de conducir de 1 a 4 años. Antes de continuar con nuestro análisis, debemos hacer un inciso, en el cual debemos exponer que bajo el amparo del principio penal del non bis idem, un conductor no podrá ser sancionado doblemente, por la vía administrativa y por la vía penal, por conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas.

                 Este tipo de delitos solo pueden ser cometidos por quien sea conductor. Estando fuera del tipo penal, quienes no estén realizando la acción de conducir, quienes aun no se hayan subido al vehículo o no lo hayan puesto en marcha.

                 Debemos indicar que cuando un conductor no supera los índices permitidos de consumo de alcohol (0,60 en aire/1,2 en sangre) pero muestra síntomas evidentes de haber consumido este tipo de sustancias, podrán ser sancionados penalmente, sin tener que ser obligatorio el superar dicha tasa de alcoholemia. Este tipo de circunstancias, nos la encontramos cuando un conductor es responsable de un accidente, por el consumo de alcohol; y tras realizare la prueba, se comprueba que arroja una tasa en aire por debajo de 0,60, si bien, muestra unas características más que evidentes de haber consumido alcohol. Estos síntomas quedan patentes mediante ojos rojos, andar deambulante y vacilante, boca seca, pupilas dilatadas, fuerte olor a alcohol o un hablar pastoso por parte del conductor infractor, todos estos síntomas son pruebas más que evidentes, que el conductor tiene alteradas sus facultades psíquicas por la ingesta de alcohol y por lo tanto deberá ser sancionado.

                 Tenemos que señalar la diferencia entre si el delito se comete porque las Fuerzas de Seguridad actuante nos pare el vehículo y demos positivo en el correspondiente control de alcoholemia, y el supuesto que se produzca un positivo en control de alcoholemia al estar inmerso en un accidente de tráfico en el cual existan daños. El primero, es el típico que la Policía Local o Guardia Civil nos da la orden de estacionar nuestro vehículo y realizar la pertinente prueba de alcoholemia, por un control rutinario típico de periodos vacacionales o día festivos. Si tras ello, superamos la tasa de alcohol en aire, seremos citados para un juicio rápido por un delito contra la seguridad vial. En el segundo supuesto, en el cual existen daños, igualmente seremos citados para un juicio rápido en el Juzgado de Instrucción, pero además deberemos de hacer frente a la responsabilidad civil derivada del accidente.

                 Es muy importante indicar que tras los últimos giros jurisprudencia, no es recomendable el negarse a someterse a la segunda prueba de alcoholemia que debe realizar el conductor, ya que, si nos negamos podemos estaremos cometiendo un segundo delito e independiente, consistente en un delito de desobediencia a la autoridad, recogido en el articulo 383 CP, castigado con penas de prisión de 6 meses a 1 año, más la retirada del carnet, por lo tanto, tendremos que hacer frente a dos hechos delictivos (un delito contra la seguridad vial, por conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas del articulo 379; y un segundo delito de desobediencia a la autoridad, recogido en el artículo 383 CP).

                 Incidiendo en el procedimiento procesal a seguir por este tipo de delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, señalaremos que tras ser citados para afrontar el juicio rápido, tendremos la posibilidad de llegar a una conformidad con el Ministerio Fiscal y poder beneficiarnos de la rebaja de un tercio de la pena. De este modo, a un conductor que supera la tasa de alcohol y es citado para el juicio rápido, siendo la primera vez que se encuentra ante este tipo de delito, y se llegara a una conformidad con el fiscal, en la cual podría beneficiarse de una rebaja de la pena. Expongamos un ejemplo para ilustrarlo mejor; Si el Ministerio Fiscal solicita la condena penal por alcoholemia de multa de 6 meses y retirada del permiso de conducir por 1 año, el acusado puede mostrar su conformidad con los hechos antes de celebrar juicio y se le rebajaría por ley la condena en un tercio a la solicitada, es decir, se le impondría la pena de 4 meses de multa y 8 meses de privación del permiso de conducir. Del mismo modo, existe la posibilidad que el acusado no muestre conformidad con los hechos y de este modo, no se beneficiaria de la rebaja el tercio de la pena y será citado para un posterior juicio en el Juzgado de lo Penal.

                 Finalmente, debemos de señalar que la comisión de este tipo de delito arrastra antecedentes penales de la persona que los comete y que por tanto serán anotados hasta que pueda ejercerse la cancelación de los mismo. El periodo para cancelar este tipo de delitos varía en función a la pena a la cual seas condenado. En referencia a la primera parte de la misma, que consistiría en pena de prisión (3 a 6 meses) o multa (de 6 meses a 12 meses) o trabajos en beneficios de la comunidad (de 31 a 90 días) al ser catalogadas como penas menos graves y ser inferior a 12 meses, el periodo para su cancelación será de 2 años. En cuanto a la segunda parte de la condena, referente a la privación de conducir todo vehículo de motor (de 1 a 4 años), el tiempo para la cancelación se configura a tenor del periodo que estipule la condena, así pues, los plazos son los siguientes:

a) Cuando la condena sea de igual o inferior a un año de privación la cancelación podrá realizar a los 6 meses (este tipo de condenas nos la encontramos en las conformidades);

b) Cuando la condena es de más de 1 año y menos de 3 años, el periodo para la cancelación es de 3 años;

c) Cuando la condena de prohibición de conducir sea de 3 años a 4 años, la cancelación será posible a los 5 años.

                 Un apunte importante por destacar es cuando sería el instante en el cual comienza a computarse el periodo para la cancelación. Pues bien, se contará desde el día siguiente aquel que se extinguió la responsabilidad penal (ultimo día de la pena cumplida) veamos un ejemplo; una persona es condenada por conducir un vehículo en estado de embriaguez a la pena de 6 meses de multa (con un plazo de cancelación de 2 años) y a la retirada del permiso por un periodo de 1 año (plazo de cancelación 6 meses). A partir de la extinción de la última pena deberá transcurrir el mayor de ellos plazos de cancelación, que en este supuesto es el de 2 años. Es decir, que tanto si la multa es la ultima de las penas que se cumple o es la retirada del permiso, habrá de contar 2 años desde el día siguiente al cumplimiento de la última pena.

                 Desde nuestra perspectiva hemos querido mostrar de forma breve y con la mayor claridad y singularidad posible, el delito de conducción de vehículos bajo los efectos de bebidas alcohólicas, desde nuestro despacho les ayudaremos a solventar esta complicada situación que siempre deben ser asesoradas por profesionales del derecho.

No duden en contactar con nosotros si se encuentran ante esta difícil situación.

José Luis Llerena Asencio Abogado; 06/03/2019.


NULIDADES ECLESIÁSTICAS.

Mucho se ha debatido en torno a poder obtener la nulidad eclesiástica por parte de la Iglesia de los matrimonios declarados como nulos, tanto en sus causas, procedimientos como por el coste económico que les supondría a los solicitantes de dicha nulidad. Si bien, debemos de comenzar indicando dos circunstancias que deben ser tenidas como premisa a la hora de analizar la nulidad de un matrimonio. En primer lugar, son conceptos diferente la disolución de un matrimonio y la nulidad; y en segundo lugar, existe una diferencia entre la solicitud de nulidad civil y la nulidad eclesiástica siendo dos caminos independientes con sus procedimientos concretos así como las causas para su declaración. Con la obtención de la nulidad del matrimonio eclesiástica, se obtiene la posibilidad de poder a contraer segundas nupcias por la iglesia, ya que, se considerar como un matrimonio que nunca existió; mientras que la disolución de un matrimonio nos priva de poder contraer matrimonio eclesiástico por segunda vez, puesto que, lo que se establece es la propia disolución/separación del matrimonio, pero siendo este valido su constitución.

Son muchos los famosos que tras contraer matrimonio y creer que sería para toda la vida, años después resulto todo lo contrario. Alguno de estos matrimonios conocidos que obtuvieron la nulidad de sus respectivos matrimonios, son la familia Rivera, en varios de sus miembros, en primer lugar, el cabeza de familia y conocido como Paquirri pidió la nulidad con su entonces mujer Carmina Ordoñez, para posteriormente contraer segundas nupcias con la tonadillera Isabel Pantoja, fruto de su primer matrimonio nacieron Fran y Cayetano que igualmente solicitaron la nulidad de sus primitivos enlaces con Eugenia Martínez de Irujo y Blanca Romero. De igual forma, la tonadillera Roció Jurado contrajo matrimonio con el entonces valorado boxeador, Pedro Carrasco, para posteriormente solicitar la nulidad, actuando de la misma forma su hija, Roció Carrasco donde tras varios años de matrimonio con Antonio David Flores, acudió a la jurisdicción eclesiástica para solicitar la nulidad matrimonial para contraer matrimonio años después con su actual marido. Otros personajes de la farándula como Isabel Presley, Pepa Flores o Carolina de Mónaco, también ejercieron esta misma acción ante la Iglesia para borrar de un plumazo sus primeros enlaces matrimoniales.

Debemos indicar que la nulidad eclesiástica es un ámbito jurídico que actualmente se encuentra más asentado y más asimilado por la sociedad actual. Estas nulidades de relumbrón calaban en la gente como procedimientos muy costosos y solo al alcance de este tipo de personajes acaudalados y con posibilidades económicas. Dentro de la sociedad de la época, se consideraba que el coste para solicitar la nulidad era muy elevado, y junto a ello, que los letrados que aparecían en estos tipos de procedimientos expuestos televisivamente ostentaban elevaban honorarios, que eran inalcanzables para el ciudadano de a pie.

En los tiempos actuales todo esto ha cambiado, hoy día, son muchas las personas que acuden a los despachos de abogados para plantear este tipo de asuntos ante la Iglesia, siendo asumidos de forma generalizada por muchos despachos como un asunto más a tratar. Los costes que genera este tipo de procedimientos también han sufrido una gran evolución con el paso del tiempo, pudiendo ser asumidos por muchas de las parejas, las cuales, tras volver a encontrar nuevas parejas, desean volver a contraer matrimonio.

Dentro de nuestro análisis de las nulidades eclesiásticas, queremos plantearlo de forma fácil y comprensión para todo aquel que desee obtener la nulidad de su matrimonio. Indicar que el ius connobis, establece el derecho de poder contraer matrimonio a cualquier persona, siendo de igual forma, un reconocido derecho fundamental; y ni la Iglesia ni el Estado, pueden privar de ello, ahora bien, el ordenamiento canónico en sus cánones 1073 a 1133 del CIC, establece una serie de restricciones, como serias: Los impedimentos, defectos en el consentimiento y los defectos de forma, todos ellos, dan como consecuencia la nulidad eclesiástica del matrimonio, es decir, como si nunca hubiera existido, teniendo en cuenta que estos efectos no serán tenidos en consideración a la hora de regular los derechos y obligaciones surgidas del nacimiento de hijos dentro del matrimonio. Resumiendo, una cosa es obtener la nulidad matrimonial eclesiástica y poder volver a casarte por la iglesia y otra distinta es asumir las obligaciones propias del nacimiento de un hijo tras la ruptura del propio matrimonio.

Entrando en el análisis de las diferentes causas de nulidad eclesiástica, podemos indicar que estas tres grandes causas, a su vez se dividen en subgrupos, comencemos por los impedimentos. Estos, son aquellas prohibiciones o restricciones del derecho al matrimonio que determinan la validez o nulidad del propio matrimonio válidamente. Considerándose a estos impedimentos como circunstancias externas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio, así pues, los impedimentos se encuentran subdividido en cuatro subgrupos.

El primero de ellos sería, impedimentos motivados por la incapacidad física, donde se establece que la edad mínima para poder contraer matrimonio es la de dieciséis años para los varones y catorces para las mujeres, si bien, cada Conferencia Episcopal de cada Estado, tiene la potestad para fijar una edad superior. Dentro de este primer subgrupo, junto con la edad, debemos de incluir la impotencia, que no la esterilidad masculina, que, si bien pudiera ser considerada como causa de nulidad, de forma indirecta por un error doloso, n es propiamente una causa de nulidad del matrimonio de forma directa. La impotencia es considera como el no poder realizar el acto sexual entre el hombre y la mujer, es decir, no existe el acto conyugal o coito entre los cónyuges.

El segundo subgrupo de los impedimentos seria, los referentes a la incapacidad jurídica. En este tipo de impedimentos podemos encontrar el vínculo anterior, cuando una persona contrae matrimonio por segunda vez estando ya casado en primeras nupcias, el conyugicidio, el cual, con el fin de contraer matrimonio con una determinada persona, se causa la muerte del cónyuge de esa o de su propio cónyuge; y finalmente el rapto, es causa de nulidad el matrimonio entre un hombre y una mujer raptada o retenida, a no ser que después la mujer, separada, del raptor hallándose en lugar seguro y libre, elija voluntariamente el matrimonio.

El tercer subgrupo, es el llamado impedimentos por motivaciones religiosas. Fundamentado en tres aspectos como serian; la disparidad de culto, cuando uno de los dos, hombre o mujer, no pertenece a la Iglesia católica, es decir, tiene la consideración jurídica de infiel o no bautizado. El orden sagrado, siendo invalido el matrimonio de aquel que ha recibido órdenes sagradas, que serían episcopado, el presbiterato y el diacono; y el voto público, aquellas personas sometidas a voto de castidad.

Finalmente, nos encontramos con el cuarto subgrupo de los impedimentos, que seria aquellos derivados del parentesco. Existiendo el impedimento por consanguinidad, tanto ascendientes como descendientes carnales, así como en línea colateral hasta cuarto grado inclusive. La afinidad, es la prohibición de contraer matrimonio entre una persona y los consanguíneos de su cónyuge, ahora existe la posibilidad de solicitar la dispensa previa para poder contraer matrimonio con los ascendientes o descendientes de su cónyuge. Publica honestidad y parentesco legal, siendo nulo aquellas uniones que procedan de uniones por parentesco, véase la adopción, tanto en línea recta como en segundo grado o en línea colateral.

Un segundo grupo de causas son aquellos basados en circunstancias internas seria, el defecto de consentimiento, que veremos a continuación. El consentimiento es necesario e insustituible por parte de los futuros esposos, ya que, este consentimiento es la causa eficiente del matrimonio. El consentimiento puede ejercerse en persona o por medio de procurador. El consentimiento provoca la eficiencia del matrimonio.

Dentro de las causas que puedan conllevar la nulidad eclesiástica de todo matrimonio, quizás, el consentimiento sea el elemento más determinante a la hora de poder considerar a este como nulo. El consentimiento deriva en tres ramas, estando fundamentado en el canon 1095 en sus diferentes apartados y son: Suficiente uso de razón, asimilación de los derechos y deberes de todo matrimonio que mutuamente se dan y reciben los cónyuges y el no poder asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por naturaleza psíquica.

Este defecto de consentimiento puede ser derivado de alguna de las siguientes razones: Por un lado, tenemos la ignorancia y el error. En referencia al primero, diremos que el fin de todo matrimonio es la procreación de la prole, mediante cierta cooperación sexual, y es aquí, donde podemos encontrarnos con el defecto de consentimiento por parte de alguno de los contrayentes. El error esta basado en dos aspectos; error de hecho y el error de derecho, vinculado tanto a la identidad como a la cualidad de la persona y del propio negocio (debemos de indicar que el propio matrimonio es considerado jurídicamente como un negocio jurídico entre dos personas). A estas causas debemos de añadir algunas circunstancias que pueden conllevar el defecto del consentimiento de forma externa, como sería la aplicación de violencia, vicios en la voluntad, el miedo o el miedo reverencial. Un tercer aspecto seria el referente a la simulación, debemos de partir de la presunción de un consentimiento interno, ya que la voluntad externa es expresada por los contrayentes en la propia celebración, mediante la afirmación de los cónyuges a la respuesta…”venís libremente a contraer matrimonio”….; así pues, podemos afirmar que la veracidad se presume,  y por tanto, la falsedad hay que probarla, es decir, se debe probar que los contrayentes, o alguno de ellos, simulo el aceptar el matrimonio, ya que, no estaba de acuerdo con este. Finalmente, en un defecto del consentimiento es el expresado mediante un hecho de futuro e incierto del que depende, por voluntad del sujeto que la pone, la validez del negocio jurídico. En consecuencia, se establece que no se puede contraer matrimonio válidamente bajo condición de futuro, si bien, no basta una mera expectativa o deseo que se relacione con una decisión.

Podemos concluir indicando que el tercer grupo de causa de nulidad esta enfocado en los defectos de forma. Como ya hemos indicado anteriormente, el matrimonio es un negocio jurídico y por tanto; es un contrato entre los cónyuges. Un contrato que parte de la premisa que es indisoluble, salvo que se den las circunstancia descritas y sea declarado nulo. De este modo, estos contratos deben cumplir las exigencias propias de todo contrato, recogiéndose los requisitos de todo contrato, enfocados en la forma litúrgica como en la forma canónica. Los requisitos establecidos en la normativa canónica abarcan una forma ordinaria y extraordinaria, así como la solicitud de la dispensa.

En referencia a los requisitos ordinarios establecidos en el derecho canónico se encuentra que lo matrimonios deben contraerse ante el Ordinario del lugar, sacerdote o diacono delegado para que alguno de ellos asienta; y ante dos testigos. Los requisitos extraordinarios establecen que conforme al derecho si no hay una persona que asista el matrimonio, o no se pueda acudir a el sin grave dificultad, el matrimonio tendrá validez siempre que estén presenten dos testigos para el supuesto de peligro de muerte. El segundo bloque referente a los defectos de forma son aquellos que nos indican la nulidad del matrimonio para los supuesto donde se exige la dispensa ( podemos establecer la dispensa como autorización o beneplácito de la Iglesia) y estos supuestos son: Los matrimonios mixtos (unión de dos personas con diferente culto religioso; bautizado con no bautizado), peligro de muerte de alguno de los contrayentes y; sanación en la raíz (el matrimonio nació viciado con alguna causa y se solicita la dispensa para que ese matrimonio aun así sea valido desde el inicio sin tener que volver a tener que contraer matrimonio).

Debemos de hacer un breve comentario a los diferentes procedimientos existentes para la declaración de la nulidad de los matrimonios eclesiásticos, basados en el principio de escritura y donde podemos destacar tres tipos de procedimientos (el proceso ordinario de nulidad, proceso abreviado y proceso documental) analicemos brevemente cada uno de ellos. En primer lugar, tenemos el proceso ordinario; consistente en cuatro fases. En la primera de ella, nos encontramos con una fase introductoria donde el tribunal examinara su competencia y aceptara la demanda dándole traslado al demandado para su contestación si lo estimase oportuno, y siempre se le dará conocimiento de todo lo acontecido al promotor de justicia y al defensor del vínculo. Posteriormente tendrá lugar la fase instructora, donde se practicarán las pruebas oportunas para el esclarecimiento de los hechos planteados en la demanda de nulidad (prueba documental, prueba testifical, prueba pericial y el reconocimiento judicial) en esta misma fase, se podrá tener acceso a las actas que no hayan sido conocidas por alguna de las partes, salvo causa grave. Tras el decreto de finalización de esta fase, dará lugar la fase discusoria que podrá darse oral o escrita mostrando las alegaciones que estimen oportunas las partes, donde la última palabra la tendrá la parte publica  (promotor d justicia y el defensor del vínculo) y finalmente, la fase decisoria, con la libre valoración de la prueba, llegando a la conclusión de la certeza moral de la nulidad del matrimonio, pudiendo existir el voto discrepante de algún miembro del tribunal con respecto a la sentencia.

El segundo procedimiento que nos podemos encontrar en la jurisdicción eclesiástica son los procedimientos abreviados. Fue introducido por el Papa Francisco y su finalidad es la conceder la nulidad matrimonial eclesiástica para aquellos supuestos donde se solicita y se sostiene en argumentos indubitables. Para acudir a este tipo de procedimiento se debe de dar dos requisitos: Que la demanda sea presentada por los dos cónyuges o con el consentimiento del otro y recurran circunstancias de hecho y de personas, afianzadas y documentos que no requieran una investigación o instrucción mas detallada y que quede patente la nulidad. El escrito de la demanda ha de redactarse conforme a los elementos establecidos para ello: Exposición breve, clara e integra de los hechos en que se basa la demanda, indicar las pruebas que pueden ser recopiladas inmediatamente por el juez y exhibir en el anexo los documentos en los que se basa a demanda. Si la nulidad no se constatara por esta vía, se remitirá la causa al proceso ordinario.

Y finalmente, nos encontramos con el procedimiento documental, solo para casos tasados donde la nulidad el matrimonio es indubitable por la aportación de estos, sin que exista la posibilidad de oposición u objeción a los mismos.

De este modo, hemos querido exponer con la menor brevedad posible y en un lenguaje compresivo para la sociedad, la exposición de las causas y los procedimientos existentes para el establecimiento de la nulidad eclesiástica de un matrimonio.

Si desean consultarnos cualquier tipo e dudas en referencia a este asunto o a cualquier otro, no duden en contactar con nosotros y le atenderemos. 

Letrado: José Luis Llerena Asencio ( 13 de febrero de 2019)

PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL REAL DECRETO 21/2018 MEDIDAS URGENTES EN MATERIA DE VIVIENDA Y ALQUILER.

Tras los recientes acontecimientos surgidos en prensa, en el cual, una señora residente en Madrid, tras ser notificada del desahucio de su vivienda de alquiler y presa de la desesperación decidió quitarse la vida arrojándose desde la ventana de su propio domicilio.

Debemos reflexionar todos desde los organismos públicos hasta el propio ciudadano de a pie, sobre hasta qué punto de desesperación puede llegar el ser humano, para llegar a quitarse la vida de ese modo ante esta situación. Dimanante de ello y junto con el auge de desahucios de inmuebles en alquiler; los cuales ya superan a los desahucios por ejecución hipotecaria; el gobierno ha decidido poner en marcha una serie de medidas urgentes para proteger a los inquilinos y dotar de mayor seguridad jurídica los arrendamientos; estableciéndose una serie de cambios en la actual LAU 29/1994.

Partiendo de nuestro articulo 47 de la CE (disfrute de una vivienda digna y adecuada) este Real Decreto; estima que es de extraordinaria necesidad y justifica la urgencia, basándose en una serie de solidos motivos, entre ellos, la grave situación de vulnerabilidad económica y social de un gran número de familias y de hogares para afrontar los pagos de la vivienda. Como ya hemos mencionado anteriormente, el número de desahucios por falta de pago de renta ha superado con creces a los de desahucios de ejecuciones hipotecarias. Del mismo modo que nos encontramos que existe un pico ascendente en los precios de los alquileres de algunas ciudades como son Madrid, Barcelona, Las Palmas, Baleares, Málaga y Santa Cruz de Tenerife.

El presente Real Decreto introduce diferentes modificaciones a la LAU de 29/1994 de 24 de noviembre, estructurados este Real Decreto en cuatro títulos, que afectan a los arrendamientos urbanos, en referencia a la duración obligatoria de los contratos de arrendamientos, así como, en las prórrogas tacitas existentes, en el Titulo II se  modifica el régimen de la propiedad horizontal; el Titulo III, modifica el procedimiento de desahucio de vivienda que afecte a hogares vulnerables y finalmente, el Titulo IV, que establece medidas en materia económica y fiscales. Si bien, en nuestro análisis pondremos el foco principal en las medidas establecidas en el Titulo I.

Los cambios principales cambios que deben saber son:

1ºFormalizacion del contrato: Ampliación del plazo de prorroga obligatoria de los contratos de arrendamiento de 3 a 5 años y ampliación de la prorroga tacita de 1 a 3 años para personas físicas, en el caso de que el arrendatario o arrendador no manifiesten su intención de no renovar el contrato. Si la parte arrendadora fuese una persona jurídica serán 7 años de contrato obligatorio y 3 de prorroga tacita.

2ºFianza: Solo se podrá establecer un máximo de dos mensualidades de renta como fianza, salvo que se trate de contratos de larga duración.

3ºLos gastos de gestión inmobialria y de formalización del contrato de arrendamiento irán a cargo del arrendador, siempre que el arrendador sea una persona jurídica; salvo aquellos gastos en los que se haya incurrido por iniciativa el arrendatario.

4ºSi existe acuerdo entre arrendatario y arrendador se podrá realizar obras de mejora de la vivienda sin necesidad de firmar un nuevo contrato.

5ºMedidas fiscales: Queda establecida la exención del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentado en la suscripción de contratos de arrendamiento de vivienda para uso estable y permanente, eliminándose el pago del ITP por parte para viviendas sujetas a alquiler a del inquilino en cualquier CCAA.

Se elimina la obligación de repercutir el IBI a los arrendatarios en los alquileres sociales y se habilita a los Ayuntamientos a establecer bonificaciones de hasta el 95% en la cuota del IBI para las viviendas sujetas a precios de alquiler limitados.

6ºOtras leyes modificadas: En primer lugar, la ley 49/1960 sobre propiedad horizontal, estableciendo que, por mayoría cualificada de tres quintas partes de los propietarios, las comunidades de propietarios puedan adoptar acuerdos que limiten el ejercicio de la actividad del alquiler turístico de viviendas. En segundo lugar, las modificaciones de la Ley 1/2000 de 7 de enero, en la cual se establece que el desahucio se interrumpirá por un plazo de un Messi el propietario es un particular y de dos meses sui es una empresa para que los servicios sociales pertinentes tomen las medidas oportunas para aquellos supuestos de vulneración social o mayores cargas familiares.

Estas son las principales características de este Real Decreto, donde se establecen medidas urgentes en referencia a la vivienda y al alquiler, somos especializados en arrendamientos urbanos ofreciendo una amplio abanico de servicios tanto para arrendadores como para inquilinos, si tiene alguna duda en referencia a su contrato de alquiler o desea interponer un procedimiento judicial para recuperar la posesión su inmueble y reclamar las rentas adeudadas por sus inquilinos, contacte con nosotros y le atenderemos sin compromiso alguno.

José Luis Llerena Abogado; 18 de diciembre de 2018. 


¿¿¿Y ahora qué???

Mucho se ha escrito y hablado sobre el renombrado asunto del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados; y la pregunta del millón: ¿Quién lo tiene que pagar? De este modo, nuestro objetivo con estas líneas no es explicar, desarrollar o exponer los aspectos técnicos y/o jurídicos de la ya celebré Sentencia del Tribunal Supremo, ni argumentar jurídicamente la resolución final emitida por el Pleno de este mismo tribunal, pues es, más que conocida que el encargado de pagarlo es el consumidor.

 

Nuestro fin con estas líneas es indicar de forma breve como queda el consumidor actualmente y dar respuesta a la pregunta … ¿Y ahora qué?

Realicemos un breve resumen de los acontecimientos. Los consumidores empezaron a reclamar los gastos de la constitución de sus hipotecas, ya que, fue declarada dicha cláusula como abusiva y que les fue impuesta por los bancos al consumidor para otorgarle su hipoteca. Entre los diferentes gastos que se reclamaban estaban notaria, registro y el mencionado impuesto de actos jurídicos documentados. En un primer instante, se estimó, no sin controversia, ya que, ni la propia legislación arrojaba luz a el asunto, que fueran los consumidores quien pagaran el impuesto, de este modo se ahorrarían un dinerillo las entidades bancarias, ya que, de todos los gastos esté, era el de mayor peso económico. Recientemente el Tribunal Supremo dio un nuevo giro al asunto y decide que sea el banco quien deba pagar el impuesto.

Fue en ese momento cuando se encendieron todas las alarmas, y los teléfonos empezaron a funcionar, con cruces de llamadas entre políticos, banqueros y jueces. Y cuando el pánico de banca alcanzo su cuota más alta, el Tribunal solto un flotador al mar para que se agarraran las entidades bancarias e indico que se reuniría en Pleno para aclarar las contradictorias resoluciones de ellos mismo y poder dar solución al problemón que los bancos se les venia encima, con las reclamaciones de miles de usuarios que veían la posibilidad de recuperar ese desembolso económico que tuvieron que hacer frente, cuando decidieron adquirir sus viviendas mediante la constitución de préstamos hipotecarios.La reunión del Pleno, del Tribunal Supremo volvió a dar marcha atrás y dijo que no, que el responsable de pagar el impuesto era única y exclusivamente el consumidor, sorpresa, De este modo, los bancos respiraron tranquilos y muchos altos responsables de entidades financieras no tuvieron que cancelar su partida de golf de ese mes. 

Ahora bien, desde mi humilde perspectiva, me surge una cuestión, si el pleno no tenía intención de revocar la sentencia para que se convoca, consecuencia de esto la pregunta seria: ¿Tenían tomada la decisión desde antes de la convocatoria y el pleno simplemente fue una cortina de humo? Nada ayuda a responder a esta cuestión, puesto que el asunto se decidiera por dos votos y que el voto decisivo lo otorgara Diez Picazo, no ayuda a esclarecer el asunto (El Tribunal Supremo donde dice digo ahora dice Diego).

Los últimos movimientos nos indican que la posición de la banca es la de no acudir a los tribunales europeos, bajo mi prisma creo que se encomiendan al Santa Rita que me quede como estoy, puesto que, son conocedores que desde Europa ya han recibido varios revolcones en otros asuntos de similares características. El Real Decreto emitido por el gobierno, estima que el sujeto pasivo del impuesto es la banca, estableciendo una seria de limitaciones cuando el solicitante sea la Iglesia, una ONG o una Administración Pública.

Este Real Decreto se me antoja como una tabla de salvación para todos los sectores involucrados en el asunto. Por un lado, los magistrados del Tribunal Supremo se cubren las espaldas; ya que, según diferentes medios digitales, informaron que los magistrados fueron conocedores de la decisión del gobierno de emitir el citado Real Decreto, donde se iba a otorgar la responsabilidad del pago del impuesto a los bancos. Por otro lado, las entidades bancarias no ven peligrar sus arcas; y de este modo, no tener que hacer frente una nueva reclamación de miles de consumidores; y finalmente el gobierno, que surge como el gran salvador de los consumidores declarando por ley, que el único responsable del pago del impuesto es el banco, y de paso, se anota el tanto para las próximas elecciones.

Naturalmente de esta ecuación no hemos mencionado nada del consumidor, pues parece que es el elemento más sencillo de eliminar. Simplemente, dejare anotado en estas líneas dos cuestiones. La primera seria; en referencia a que ocurre con los miles de consumidores que ya pagaron el impuesto (¿se les devolverá el dinero?) y la segunda, de verdad nos van a hacer creer que los bancos no se sacaran un nuevo conejo de la chistera y establecerán cualquier tipo de nueva comisión o que no inflamaran el propio coste del préstamo y que seremos los consumidores quien verdaderamente paguemos el impuesto.

A la espera del pronunciamiento del tribunal europeo, debemos de indicar que el procedimiento para reclamar el citado impuesto, de este modo tenemos dos posibles situaciones; si nuestra hipoteca esta dentro de los últimos cuatros años, debemos de reclamarlo directamente a la Administración correspondiente, todo hace indicar que mediante un procedimiento sencillo el consumidor podrá reclamarlo con la simple aportación de la documentación pertinente; y que posteriormente, la propia Administración sea quien se lo repercuta a la banca,  un segundo escenario seria, si nuestra hipoteca es más antigua de esos cuatro años, en ese caos nuestra reclamación será judicial. Por ello, debemos de confiar que Europa de la razón al consumidor y establezca que esos miles de afectados anteriores al Real Decreto tienen pleno derecho de reclamar la devolución del pago del impuesto, confiemos en Europa, otra no nos queda….

Finalizar nuestro expósito, indicando que no hay que desfallecer que todavía tenemos la esperanza de que Europa enmiende este asunto, aun así, sí que son reclamables los otros gastos impuestos al consumidor (Registro, Notaria; Tasación, Gestoría o Comisión de apertura), dejando en nuestras reclamaciones constancia de una posible reclamación posterior del citado impuesto a la espera del pronunciamiento final de Europa.

Desde Llerena Abogado, podemos ayudarte en la reclamación de estos gastos y por ello, estudiamos tu escritura hipotecaria, sin compromiso alguno, porque tu decides si quieres recuperar tu dinero o seguir pagando las partidas de golf mensuales de otros.

                                                                                                       José Luis Llerena Asencio Abogado; 12 de noviembre de 2018.Gestación subrogada.... el sueño de miles de personas. 

 

 

¿¿Y porque no??.. Quizás esa seria la pregunta que deberían de plantearse muchas personas y más concretamente, todas aquellas que ven en la gestación subrogada como algo azaroso.

 

 

       Sin entrar en valoraciones personales (que seguro se filtraran), expondremos en estas líneas algunos aspectos básicos de la gestación subrogada, o también, mal llamada vientres de alquiler.

 

 

Empezaremos indicando cual es el concepto de gestación subrogada, sírvase de antecedente, que en la actual sociedad es tema de corrillo, el debate a favor o en contra de esta, pero quizás sea ese el principal problema de la gestación subrogada, ya que, en numerosas ocasiones no se concreta y se afina en que consiste dicho acto, y la gente de a pie, participe de esos debates, se dejan guiar por opiniones y valoraciones ajenas que han escuchado por la tele.

 

 

La gestación subrogada podemos definirla como la técnica de reproducción asistida por la que una mujer accede a gestar el hijo de otra persona o pareja. Esta técnica consiste en la creación de uno o más embriones mediante fecundación in vitro en un laboratorio y la posterior transferencia al útero de la gestante. El embrión será creado por el deseo de los futuros padres. Por ello, en la medida de lo posible, los óvulos y espermatozoides utilizados serán aportados por los padres de intención. En caso contrario, se utilizarán óvulos o semen de donante.

 

 

Generalmente, la única función de la gestante subrogada en este tratamiento es gestar y dar a luz al bebé. No obstante, existen casos (actualmente en desuso) en los que la gestante era también la que aportaba su óvulo.

 

 

Debemos de indicar que existen dos tipos de subrogación según la relación genética de la madre gestante con el hijo: la subrogación tradicional (o parcial) y la subrogación gestacional (o plena), analicemos cada una de ellas. En la subrogación tradicional la madre gestante aporta sus propios óvulos y, por lo tanto, tiene una relación genética directa con el hijo. La fecundación se puede realizar de forma natural o, como es más habitual en la actualidad, mediante inseminación artificial. En la subrogación gestacional la madre gestante no tiene relación genética directa con el hijo. En este caso se utiliza la fecundación in vitro con óvulos y esperma de terceros. Normalmente el esperma es aportado por el padre intencional mientras que los óvulos los aporta la madre intencional o una donante.

 

 

Podemos resumirlo de la siguiente manera:

 

 

-Gestación Subrogada Tradicional: La gestante aporta su propio ovulo.

 

 

-Gestación Subrogada Gestacional: Se hace por fecundación invitro y los padres aportan (ovulo y esperma) y la gestante lo recibe.

 

 

        Antes de continuar, aclaremos ciertas definiciones importantes, que nos ayudaran a comprender aun más nuestro expositivo. La inseminación artificial es la técnica aplicada en el caso de la subrogación tradicional o parcial. Los métodos más simples de inseminación artificial (tanto con semen de la pareja como de donante) consisten en observar cuidadosamente el ciclo menstrual de la mujer, depositando el semen en su vagina justo cuando un óvulo es liberado. Procedimientos más complicados, como depositar los espermatozoides directamente en el útero, son empleados según cada caso y aumentan la probabilidad de que la fecundación tenga éxito. La técnica de reproducción asistida que hace posible la subrogación gestacional es la fecundación in vitro (FIV o IVF por sus siglas en inglés). Esta es una técnica por la cual la fecundación de los ovocitos por los espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la madre. El proceso implica el control hormonal del proceso ovulatorio, extrayendo uno o varios ovocitos de los ovarios maternos, para permitir que sean fecundados por espermatozoides en un medio líquido. El ovocito fecundado puede entonces ser transferido al útero de la mujer, en vistas a que anide en el útero y continúe su desarrollo hasta el parto.

 

 

          El principal debate de la gestión subrogada gira en torno a la comercialización o altruismo de esta. Se conoce como subrogación comercial aquella en la que la madre gestante participa por una contraprestación económica, mientras que se conoce como subrogación altruista aquella que se realiza de forma altruista. En la práctica, en la subrogación altruista la madre recibe una compensación económica, aunque restringida a ciertos conceptos como compensación por molestias físicas, gastos médicos o los ingresos no recibidos al no poder trabajar durante un periodo.  La compensación es coherente con el reconocimiento de que la compensación por la donación de gametos es ética. ​ Es también coherente con la compensación por otras situaciones, tales como la participación en la investigación médica en la que los individuos reciben una reparación por las actividades de tiempo, el estrés, el esfuerzo físico que exigen y el riesgo que implican los estudios en voluntarios sanos. Para ellos, la compensación debe ser proporcional al tiempo invertido y basarse en: duración de exámenes y valoración previa de la gestante, número de ciclos hasta lograr gestación, la duración del embarazo y puerperio, los riesgos para el empleo, las cargas en otros miembros de la familia, las complicaciones médicas o quirúrgicas asociadas, etc.

 

 

Y es aquí donde debemos de centrar el debate, se podría legalizar la gestación subrogada siempre que sea altruista y que la gestante solo recibe una compensación derivada de las consecuencias que conlleva o debemos de negar la mayor, siempre. España es un país moderno, en algunos ámbitos (según mi punto de vista) y no debería de centrar el debate en cuestiones morales, religiosas o ideológicas, en concreto, debería de analizar si la legalización de la gestación subrogación seria un nuevo manantial de actos delictivos, donde algunos y algunas, vieran el negocio perfecto para trampear a la ley y buscar única y exclusivamente su propio enriquecimiento.

 

 

Antes de entrar a exponer la situación de la gestación subrogada en nuestro país, nos gustaría continuar exponiendo alguna de las características de esta, de este modo, podemos indicar que en muchos medios de comunicación y las redes sociales en los últimos años nos han enseñado muchos casos de famosos que han recurrido a esta técnica para lograr la maternidad y/o paternidad. Esto ha alimentado la imagen errónea de que es una técnica a la que solo recurren personas de alto nivel socioeconómico. La realidad es muy distinta. Si bien, es cierto que se trata del método de reproducción asistida más caro, son muchas las personas con un nivel de vida medio que actualmente disfrutan de sus hijos gracias a la subrogación de útero.

 

 

Tal y como dicen algunos padres por gestación subrogada: “Si nos hipotecamos para tener un coche o una casa, ¿por qué no hipotecarnos para nuestro mayor deseo: tener un hijo?”

 

 

Otro de los principales debates existentes con la gestación subroga es aquel, en el cual, muchas personas ven en la gestación como el enemigo de las adopciones, de este modo, muchas personas y movimientos sociales contrarios a la gestación subrogada defienden que la única alternativa para las personas que no pueden gestar a sus propios hijos debe ser la adopción. La adopción es, sin lugar a duda, la solución que la sociedad ha dado para que aquellos niños que carecen de una familia puedan crecer en el seno de una. Por supuesto consideramos que la adopción es necesaria, pero debe ser algo voluntario y no impuesto. Los padres adoptivos deben pasar unos largos procesos de selección y cumplir con unos requisitos que en muchos casos impiden que puedan continuar en el proceso. Muchas veces los motivos de estos impedimentos no van relacionados con su idoneidad para ser padres, sino con las normas burocráticas. Por poner un ejemplo, si una mujer ha padecido un cáncer, esto la descarta totalmente como candidata para ser madre adoptiva. Así pues, nuestra aportación al debate será simple, y la realizaremos a modo de pregunta: ¿Son incompatibles verdaderamente? Hay dejo la cuestión…

 

 

Las razones que llevan a estas parejas a buscar el sueño de sus vidas son diversas y en ocasiones, no son derivadas de simples caprichos o deseos. Podemos indiciar que la espera en el programa de adopción, antes, era de 2 años; ahora, la media son 5 años y puede irse incluso a 8 años, se han endurecido mucho los requisitos de adopción internacional. En algunos casos sólo está permitido para parejas heterosexuales con unos niveles de renta mínimos, patrimonio y un cierto nivel de estudios, siempre y cuando uno de los dos miembros no trabaje fuera del hogar familiar, las parejas homosexuales y padres solteros tienen prohibido adoptar en muchos países, es distinto adoptar a un niño ya nacido que tomar la decisión de traer un niño al mundo, donde la gestante lleva un cuidado especial en el embarazo y, además, tienes la posibilidad de asistir al parto y cuidar al bebé desde el primer día de vida, posibilidad de herencia genética, es decir, la gestación subrogada permite a los futuros padres aportar su carga genética (óvulos y espermatozoides).

 

 

          Si diésemos algunas pinceladas de las raíces de la subrogación tradicional, se remontan a la antigüedad. Habitualmente se cita un pasaje de la Biblia, ​ en el que Sara, al no poder concebir, ofrece a su marido Abraham utilizar a su esclava Agar para tenerlo. ​ Sin embargo, dado que esta práctica implicaba el adulterio, ha sido tabú y generalmente relegada al ámbito familiar.

 

 

En los 1970, gracias a la inseminación artificial se abrió una nueva oportunidad para el negocio de los vientres de alquiler. Uno de los pioneros de este negocio en Estados Unidos fue el abogado Noel Keane. En 1976, Michigan, un conocido preguntó a Keane si podía conseguir que una mujer fuese inseminada por un hombre y gestase un bebé para él. Keane puso un anuncio en periódicos para estudiantes y contactó con una mujer dispuesta a dicho acuerdo. Fue entonces cuando Keane negoció y escribió el primer acuerdo formal entre una pareja casada y una madre sustituta en Estados Unidos. Keane abrió una clínica para dedicarse al negocio de los vientres de alquiler. ​

 

 

A partir de los años 1980, los avances tecnológicos de la fecundación in vitro permitieron un nuevo tipo de subrogación: la subrogación gestacional. Esta se caracteriza por dividir los roles de la madre biológica en dos: la madre gestante y la madre genética. La madre genética, que puede ser madre intencional o una donante, aporta sus óvulos que son fecundados in vitro con el esperma de un padre intencional o un donante. Los embriones son transferidos a la madre gestante, que gesta y pare al niño sin tener ninguna relación genética con este. Esta posibilidad fue ganando popularidad respecto a la subrogación tradicional, ya que la falta de relación genética de la madre gestante reduce los problemas legales en la filiación y podría hacer que esta desarrolle en menor medida un sentimiento maternal hacia el hijo. El primer caso publicado de subrogación gestacional se dio en 1984 cuando una pareja recurrió a una amiga para gestase para ellos.  En 1984, en Nueva Jersey, Mary Beth Whitehead contactó, por un anuncio en prensa, con el Centro de Infertilidad de Nueva York, dirigido por Keane. En este caso, una pareja (los Sterns) llegaron a un acuerdo de subrogación por el que la Whitehead se sometería a un proceso de inseminación artificial con el esperma de William Stern. Whitehead dió a luz en 1986 y entregó el bebé, conocido a partir de entonces como Baby M. Un día después de la entrega, Whitehead se arrepintió e intentó recuperarlo. En 1987 los juzgados dieron validez al acuerdo de subrogación y concedieron la custodia legal a los Stern. Un año después, en 1988 la Corte Suprema de Nueva Jersey revocó la validez del acuerdo de subrogación, pero mantuvo la custodia legal para los Sterns considerando que era en el mejor interés para el niño y concedió a Whitehead un régimen de visitas.  En 1988, debido a la repercusión del caso Baby M, el estado de Michigan aprobó una ley para prohibir completamente los vientres de alquiler. Lo cual llevaría a Keane a cerrar su clínica en Michigan y continuar el negocio en otros estados.17​ Entre 1976 y 1997, Keane arregló alrededor de 600 acuerdos de este tipo,15​ en los que él cobraba 10.000 dólares y la madre sustituta otros 10.000 dólares, además de unos 5.000 dólares en gastos médicos. Desde entonces, surgieron en Estados Unidos muchas otras agencias de vientres de alquiler. El fenómeno empezó a ser llamado «subrogación».

 

 

En 1994 se dio a conocer el primer caso de subrogación gestacional en India. Desde entonces la subrogación gestacional comercial en India fue en aumento debido a distintos factores. Por un lado, tras en 2003 comenzó un plan gubernamental para promocionar el país como destino turismo médico con incentivos financieros y visados especiales. ​ Por otro lado, los costes son mucho más bajos que en los países de origen (entre 59.000 y 80.000 dólares en Estados Unidos y entre 10.000 y 35.000 dólares en India).​ Además, también jugó un importante factor el hecho de que las leyes en la mayoría de los países occidentales eran más restrictivas que en India. ​

 

 

​               Cuál es la regulación legal de la gestación subrogada en el mundo? Existe una gran diversidad de regulaciones entre los distintos países. Entre los países europeos que prohíben expresamente la gestación por sustitución se encuentran España, ​ Francia, Italia, Alemania, Suiza y Suecia. Entre los que la han dotado de un marco legal se encuentran: Portugal, ​ Grecia, Reino Unido, Bélgica​ y Países Bajos, ​ aunque con distintos matices. Así, por ejemplo, en Bélgica se exige que sea altruista, que haya una relación biológica de alguno de los dos padres, y que no haya sido posible la maternidad con alguna de las técnicas de reproducción asistida.30​ Igualmente en los Países Bajos, es nulo el contrato comercial, solo puede ser altruista, la gestante puede quedarse con el hijo, el material genético debe provenir del padre y la madre intencionales, y deben ser aprobados por una Comisión Nacional​.  Francia ha sido muy activa en este debate planteando una campaña internacional en apoyo de la decisión del Gobierno francés que ha legislado para evitar otorgar la nacionalidad a los niños concebidos por esta técnica con el fin de desincentivar esta práctica entre los ciudadanos franceses. Veamos como se encuentra la gestación subrogada en alguno de estos países.

 

 

-En los Estados Unidos, la gestación subrogada alcanzó repercusión pública por primera vez con el caso "Baby M" en el año 1986. El caso tuvo su origen en el acuerdo que alcanzaron dos residentes del estado de Nueva Jersey, William Stern (marido de Betsy Stern) y Mary Beth Whitehead, por el cual esta aceptó quedar embarazada con el semen de Willan Stern (aportando ella el óvulo) y ceder sus derechos parentales a Betsy Stern. Sin embargo, una vez nacido el bebé, Mary Beth Whitehead huyó con él y el matrimonio Stern la demandó en los tribunales. En última instancia, el Tribunal Supremo de Nueva Jersey declaró que el acuerdo alcanzado —y la consiguiente cesión de los derechos parentales de Mary Beth Whitehead a Betsy Stern— era nulo y que, por consiguiente, los padres del bebé eran Willian Stern y Mary Beth Whitehead. Con todo, el Tribunal Supremo remitió la cuestión de la custodia al tribunal inferior, para ser decidido de conformidad con el interés superior del menor, y este decidió atribuir la custodia al matrimonio Stern. ​

 

 

​ -En la India, el proceso de gestación subrogada tiene un coste de entre 20 000 y 40 000 dólares. Su legislación es muy flexible desde 2002 e incluso en 2008 la Corte Suprema de la India en el caso Manji sentenció que la maternidad comercial estaba permitida. De esta forma India se convirtió en receptor de numerosos procesos de subrogación,38​ sin embargo desde julio de 2013 una nueva directriz prohíbe la gestación subrogada a homosexuales, solteros extranjeros y parejas de países en los que esté prohibida esa práctica.39​

 

 

-En Ucrania: La maternidad subrogada, incluso la comercial, es plenamente legal en Ucrania. El nuevo Código de Familia de Ucrania (art. 123, punto 2) dispone que, en caso de que el embrión generado por los cónyuges sea transferido a otra mujer, precisamente los cónyuges serán los padres del niño, incluso en los programas de gestación por sustitución. El punto 3 de dicho artículo consagra a los cónyuges la posibilidad de realizar la fecundación in vitro con ovocitos donados. En cualquier caso, se considerará que el embrión procede de los cónyuges. De tal modo, habiendo dado su consentimiento a la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, los cónyuges ejercerán sin limitación alguna la patria potestad sobre los niños nacidos a consecuencia de dichas técnicas. El aspecto médico de esta cuestión viene regulado por la Orden del Ministerio de Salud de Ucrania nº 771, del 23 de diciembre de 2008.  Después del nacimiento la pareja obtiene el certificado ucraniano de nacimiento, en el cual los dos constan como padre y madre. En caso de que han recurrido a una donación, no tiene importancia alguna la relación genética incompleta con el nacido.

 

 

*Federación Rusa: La maternidad subrogada, incluso la comercial, es legal​ en Rusia y es accesible para prácticamente todos los mayores de edad que desean ser padres. Incluido parejas heterosexuales casadas, no casadas, solteros y solteras. ​ Hay ciertas indicaciones médicas para acudir a la gestación por sustitución: ausencia del útero, malformaciones del útero o del cérvix, sinequia uterina, enfermedades somáticas en las cuales está contraindicado el embarazo, reiterados intentos fallidos de FIV cuando se generan embriones de alta calidad, pero, una vez transferidos, no se consigue el embarazo.  En Rusia el primer programa de gestación por sustitución fue llevado a cabo en 1995 en el Centro de FIV adjunto al Instituto de Obstetricia y Ginecología de San Petersburgo. ​ En general, los rusos ven con buenos ojos la maternidad subrogada

 

 

-En la Unión Europea la gestación subrogada no está regulada a nivel europeo. El Parlamento Europeo, en el Informe anual de 2014 sobre los derechos del hombre y la democracia y sobre la política de la UE en esta materia, “Condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo”.  Posteriormente el Parlamento Europeo, en la Resolución del Parlamento Europeo, de 5 de julio de 2016, sobre la lucha contra la trata de seres humanos en las relaciones exteriores de la Unión, matiza la condena a la trata de seres humanos para la gestación subrogada forzosa e insta a los Estados miembros a analizar las implicaciones de sus políticas reproductivas restrictivas. ​

 

 

-Reino Unido: La gestación subrogada en Reino Unido está regulada por la Ley de Acuerdos de Subrogación y Ley de Fertilización Humana y Embriología de 1990. ​ La ley prohíbe la gestación subrogada comercial, incluyendo las actividades intermediación. No es posible forzar legalmente el cumplimiento de los acuerdos de gestación subrogada, por lo que la gestante mantiene los derechos de maternidad sobre el hijo independientemente del acuerdo firmado. Si hay consentimiento de la madre gestante, es posible transferir la filiación del hijo mediante una Orden Parental o una Orden de Adopción.

 

 

-Portugal: En Portugal existía un proyecto de ley en estudio desde 2014, finalmente se materializó en el Decreto N.º 27/XIII que se aprobó el día 13 de mayo de 2016 con el apoyo del Bloco de Esquerda. Sin embargo, el presidente Marcelo Rebelo de Sousa lo vetó el 7 de junio de 2016 entendiendo que no daba garantías suficientes para el bebé o la gestante. Finalmente, el 30 de julio de 2016 promulgó la norma que establecía la gestación subrogada altruista para mujeres que carecen de útero o que demuestren no poder llevar a cabo un embarazo. El 1 de agosto de 2017 entra en vigor la ley 25/2016 del 22 de agosto que regula la gestación por sustitución o gestación subrogada para mujeres que no pueden quedarse embarazadas por ausencia de útero, que sufran algún tipo de lesión o dolencia en ese órgano que se lo impida o cuando "la situación clínica lo justifique". Esta regulación deja de lado a los homosexuales, que no podrán acceder a este tratamiento. El artículo 8 de la nueva norma prohíbe cualquier tipo de pago o la donación de cualquier bien o cuantía de los beneficiarios a la gestante excepto el valor correspondiente a los gastos derivados del acompañamiento de salud, incluidos los transportes, siempre que esté debidamente justificado.

 

 

         Finalmente llegamos a España, en España los contratos de gestación por sustitución son nulos de pleno derecho, de manera que la filiación corresponde a los padres biológicos, según el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Sin embargo, en España, la filiación de un niño nacido mediante gestación subrogada, a favor de los padres intencionales es posible si se cumplen una serie de requisitos recogidos en la Instrucción del 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.

 

 

En España es a partir del denominado caso cero en 2009 cuando cobra relevancia por la universalización de su práctica y porque ha dejado de ser un procedimiento reproductivo que se ocultaba, a veces incluso a la propia familia. Dos sentencias del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo de 26 de junio de 2015 obligarían al Ministerio de Justicia a dar la orden a los consulados de España de volver a inscribir en el registro civil a bebés nacidos por gestación subrogada en el extranjero después de que el Tribunal Supremo dictase una sentencia en febrero del mismo año por la cual los bebés nacidos mediante esta técnica no podían ser inscritos como españoles por no ser legal esta práctica de reproducción en España. El mismo tribunal, el 20 de octubre de 2016, dio un paso más allá y falló a favor de reconocer la equiparación de derechos laborales de los padres de hijos nacidos mediante la técnica de gestación subrogada en el extranjero, reconociendo por primera vez su derecho a cobrar las prestaciones por maternidad de la Seguridad Social.

 

 

El 19 de mayo de 2017, el Comité de Bioética de España publicó un informe sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada y su conclusión fue la del rechazo a esta práctica basándose en razones éticas y en sentencias del Tribunal Supremo contra la inscripción de bebés nacidos mediante esta práctica, aunque obviando otras sentencias posteriores del mismo tribunal en sentido contrario. Dice, que atenta “contra la dignidad de la mujer porque permite que su cuerpo se convierta durante nueve meses en mero instrumento para satisfacer los deseos de otros. Así sucede en todo caso en la maternidad subrogada comercial, pero también (para la mayoría de los miembros de esta comisión) en la altruista. En ambas modalidades el parto supone la ruptura del vínculo humano más fuerte que pueda existir, como es el que une a una madre con su hijo, porque está basado tanto en la voluntad como en el cuerpo. También atenta contra el interés superior del niño porque rompe su vínculo materno tras el parto y le expone a un riesgo frecuente y grave de cosificación”. Pero, además, llama la atención al Estado sobre la necesidad de intervenir para garantizar “la nulidad de los contratos de gestación subrogada independientemente del lugar en que se celebren”. Denuncia que “Aprovechando las leyes permisivas de algunos países, ciudadanos españoles celebran este tipo de contratos en el extranjero y, a continuación, logran inscribir la filiación de los niños obtenidos por esta vía en el Registro Civil de España” y constata que “Este tipo de contratos e inscripciones contradicen el parecer del Tribunal Supremo, que se manifestó sobre este asunto en 2014 y 2015, declarando su nulidad y los demás efectos que ésta comporta”. Ante ello recomienda que España promueva en la Comunidad Internacional medidas tendentes a lograr una prohibición universal de la maternidad subrogada y acometa una reforma legal orientada a conseguir “que la nulidad de esos contratos sea también aplicable a aquellos celebrados en el extranjero, refiriéndose concretamente a “la posibilidad de sancionar a las agencias que se dedicaran a esta actividad”.

 

 

          Existen dos grandes vertientes: los que están a favor y los que están en contra. Opiniones a favor y en contra de la subrogación de útero. Los defensores de la subrogación de útero entienden que es un método de procreación por el que una mujer decide subrogar su capacidad de gestar de forma libre y voluntaria. Por tanto, siempre que se respeten sus derechos, así como los del menor y los futuros padres, no es un proceso contrario a la ética, pues no daña la dignidad humana ni vulnera los derechos humanos. Por el contrario, los detractores entienden que con este método se explota a la mujer y se cosifica al bebé nacido de este modo.

 

 

Centrando el debate de la gestación subrogada, el panorama político en España es variado y atendiendo a as siglas que representen tendrán una postura u otra. La gestación subrogada, por su parte, ha sido uno de los principales caballos de batalla sanitarios de Ciudadanos durante esta legislatura. La formación ha introducido el debate en la esfera pública, obligando a todas las fuerzas parlamentarias a posicionarse. Analicemos el resto de los partidos políticos en que nos representan en el Congreso. El PP en contra, pero con matices. Hace dos meses el partido transmitía a los medios de comunicación que abriría un foro de debate interno para aclarar su postura sobre la gestación subrogada. Al mismo tiempo, deslizaba que la opinión "mayoritaria" se posicionaba en contra del proyecto de ley de Ciudadanos. Parece ser la postura que también mantiene Rafael Hernando, portavoz parlamentario, aunque el Comité Ejecutivo, que marca la línea a todo el partido en los asuntos cruciales, no se ha pronunciado. La disidencia interna surge del sector liderado por Javier Maroto, explícitamente favorable a la regulación y ha pedido a Hernando que permita la libertad de voto cuando se lleve a la cámara baja (cosa a la que Hernando se niega). Ilustra la enorme variedad de posturas que la gestación subrogada plantea, incluso dentro de un partido tan monolítico como el PP.

 

 

Dentro del PSOE, la postura es bastante tajante, la formación que ocupa el gobierno en la actualidad está muy en contra. Pese a la rotundidad de la ministra, las posturas dentro del PSOE quedan lejos de ser unitarias. Los cuadros medios del partido han debatido largo y tendido sobre la posición que la formación socialista debería tomar frente a la subrogada. La actual dirección del partido, comandada por Sánchez, se muestra en contra. El peso de los sectores feministas fue clave para aprobar el "no" socialista a la gestación subrogada, frente a los sectores LGBT y juveniles, más favorables. El actual presidente fue muy claro: "El PSOE no puede abrazar ninguna práctica que suponga socavar los derechos de mujeres ni de niñas y apuntalar la feminización de la pobreza". Si la ley se termina votando, el PSOE se opondrá. La formación liderada por el señor Iglesia, finalmente en contra. Resulta paradójico que la otra gran formación de ámbito estatal con numerosas dudas sobre la gestación subrogada fuera Podemos (Izquierda Unida ha sido consistente en su "no"). El partido morado se dividió internamente ante la proposición de Ciudadanos. No tanto por el contenido de la ley, que fue criticado y rechazado casi de inmediato, sino por la propia gestación subrogada, muy discutida entre los círculos feministas. Hace algunos meses, se sumó con claridad al "no".

 

 

Como ya hemos anunciado, Ciudadanos se muestra a favor de la gestación subrogada, los naranjas introdujeron hace un año la proposición de ley en el Congreso, y hasta ahora ha recabado pocos apoyos. Aquel borrador impedía a las mujeres menores de 25 años acceder a la subrogada y establecía unos mínimos económicos y sociales para acogerse a la legislación (tratando de neutralizar las críticas de los sectores feministas que la interpretan como una posible vía de escape para las mujeres sin recursos). También prohibía la remuneración por gestar. A cambio, eso sí, la gestante podría percibir dinero de los subrogantes para afrontar los gastos de embarazo y parto. Para Rivera y su formación, la ley permitiría regular una práctica existente y que obliga a numerosas mujeres a viajar a otros países para practicarla con garantías. "Ya sé que hay gente a la que le cuesta entender que hay gente solidaria, pero la hay (...) ¿Por qué no podemos donar vida?", recalcó Rivera, reafirmando la línea altruista a la que aspira su ley.

 

 

Podemos duda de la voluntad altruista. El partido morado no apoyará la propuesta por vulnerar los derechos de las mujeres y cree que el texto oculta una intención mercantilista ya que "no puede llamarse altruista cuando hay compensaciones económicas". En un comunicado, Podemos detallar que la urgencia de Ciudadanos para presentar esta iniciativa se debe a "la necesidad de clínicas, y agencias de mantener su tipo de negocio en España sin tener en cuenta la vulneración de derechos humanos de mujeres, niñas y niños en los lugares donde se permite contratar este tipo de servicios". La formación apuesta por un "debate sosegado" sobre la gestación subrogada, que califica como "proceso biológico y de vida", en lugar de "una técnica reproductiva" y critica que se pretenda aprobar este tipo de práctica "como un progreso, futuro, o novedad del tipo de familia en España".

 

 

De este modo, podemos indicar que las dos posturas, a favor y en contra, que se muestran en los diferentes partidos políticos, podemos indicar que los defensores de la subrogación de útero entienden que es un método de procreación por el que una mujer decide subrogar su capacidad de gestar de forma libre y voluntaria. Por tanto, siempre que se respeten sus derechos, así como los del menor y los futuros padres, no es un proceso contrario a la ética, pues no daña la dignidad humana ni vulnera los derechos humanos. Por el contrario, los detractores entienden que con este método se explota a la mujer y se cosifica al bebé nacido de este modo.

 

 

          El epilogo a este interesante debate que hemos expuesto, es que la sociedad tan moderna y plural como se vende por los mentideros, sigue estando dividida con respecto a la gestación subrogada, bien, a favor o en contra.Bajo nuestra perspectiva, y quizás aquí estén filtrándose más opinión personal que análisis, deberíamos de atajar el asunto con más naturalidad y empatía, dejando a un lado los argumentos morales o ideológicos. Si desde hace muchos años la adopción ha sido aceptada por la sociedad y se luchó porque o hijos adoptados tuvieran los mismos derechos que los biológicos, porque no aceptamos la gestación subrogada como algo igualmente natural que la adopción, al mismo nivel, con los mismos o incluso más controles y mas estudios individualizado de los requirentes y de las gestantes. Luchando para que la gestación subrogada no sea el negocio de algunos, sino la felicidad de muchos y el sueño de otros, que ven como la posibilidad de poder ejercer como padres se les han cerrado por diferentes factores. 

 

 

          Quien suscribe estas líneas no solo es un joven letrado, sino una persona que espera algún día, el poder saborear la dulzura de acoger a su propio hijo entre los brazos, con el deseo de no tener que acudir a la gestación para lograr su sueño, y si ocurriera, no dudaría ni un instante en buscar su sueño fuera de las fronteras de su país. Un país que tantas veces nos ha negado el pan y la sal a los jóvenes, ya que, lo importante en nuestro país para nuestros representantes no es buscar el bien para el ciudadano, sino defender a capa y espada los ideales de sus siglas políticas, sin considerar cual es que es lo necesario o lo ideal para sus conciudadanos a los que representan, de ahí que podamos concluir con la siguiente afirmación: “Mis sueños no entienden de banderas, ni de tierras, por ello, los buscare allí donde dejen de ser sueños y se transformen en mi felicidad”.

 

 

José Luis Llerena Asencio Abogado (06/10/2018)

 

 

 

 

D. Laboral: Despidos (nulo, improcedente y procedente).

Dentro de mi labor diaria en el despacho me vuelco principalmente en determinados temas que me apasionan, sin embargo, otros temas, sin ser de mis favoritos no me queda otro remedio que dedicarle un tiempo considerable para estar actualizado, pero de todos esos asuntos menos atractivos, quizás exista “la niña fea” y pido perdón si ofendo a algún compañero laboralista, por utilizar este término, pero el ámbito social laboral es una de las asignaturas pendientes desde que comencé en el mundo jurídico.

          Y digo esto, no solo basándome en la corta trayectoria que llevo como abogado ejerciente, sino que, ya en tiempos añejos de mi etapa universitaria, el derecho laboral eternamente fue esa asignatura que dejaba un poco olvidada y finalmente decidía prepararla con los radiantes rayos del Dios Ra de los meses de julio y agosto.

Pues bien, es hora de devolver a esta rama del derecho toda discriminación sufrida y por ello, mi primera entrada del blog será dedicada al despido laboral.

          Debemos de comenzar indicando que para el estudio de los diferentes tipos de despido se necesitaría más que unas simples líneas en un blog de un humilde letrado, recién colegiado, así pues, el fin de nuestra pequeña exposición, es exclusivamente hacer llegar al ciudadano, lego en derecho, cuales son los tipo de despidos que existen en la legislación española, cuales son los motivos donde se argumentan cada uno de ellos y cuales son las consecuencias. Estas tres premisas, que hemos anunciado son las tres preguntas clásicas que a todo abogado le sueltan al poner el cliente un pie en el despacho y exponerle el despido de todo trabajador …” Letrado; ¿por eso me pueden despedir?, Cuanto me corresponde por todos los años que me he llevado en la empresa?”

          La extinción de un contrato de trabajo por parte de la empresa basado en un despido objetivo, o un despido disciplinario, tiene su contrapartida en el posicionamiento del trabajador, el cual, tiene derecho a impugnar la decisión de la empresa si considera que no es legal o no se ha realizado de forma correcta el despido. De esta forma, el despido de un trabajador puede ser considerado procedente, si el juez valida la decisión, improcedente, cuando no se han cumplido los aspectos formales o nulo.

          El concepto de despido nulo se traduce en un despido no válido, que no se puede realizar porque se han violado algunos derechos y libertades del trabajador. Por ello, cuando se considera nulo un despido, la consecuencia más importante de este tipo de despido es el restituir al trabajador a su puesto de trabajo y que mantenga todas las condiciones laborales, es decir, como si el despido no se hubiera producido.

El despido nulo se fundamenta en unas circunstancias claras y precisas como son: Despido por discriminación prohibidas por la Constitución, violación de derechos fundamentales y libertades, despidos maternidad, riesgos durante el embarazo, lactancia natural, enfermedades causas por el embarazo, despido de una persona embarazada, despido de trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando de un permiso por lactancia de un hijo menor de 9 meses, despido de trabajadores que han solicitado o disfrutan de excedencias para el cuidado de hijo o familiares, víctimas de violencia de género, despido de trabajadores que se reincorporan al trabajo después de la maternidad, adopción, delegación de guarda, acogimiento o paternidad, siempre que no hayan transcurrido más de 9 meses de la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda o acogimiento del hijo o del menor. Otro motivo para establecerse el despido nulo, seria la elaboración deficiente de una carta de despido por parte de la empleadora que puede originar disputas judiciales, si bien, lo más frecuente es que este tipo de litigios se resolvieran declarando el despido como improcedente, y no nulo.

Estos son los motivos para identificar un despido como nulo según la ley, pero esto no significa que el empresario no pueda despedir a una persona que se encuentre en alguna de esas situaciones. La nulidad del despido, se hace patente cuando sea esta la causa real del despido. El empresario tiene la posibilidad de hacer un despido, si justifica causas objetivas en la empresa o si toma la decisión de realizar un despido disciplinario por motivos inaceptables que pueden ser achacados al trabajador.

La principal consecuencia del despido nulo es la readmisión en 3 días del trabajador despedido, se obliga a la empresa a realizar la readmisión inmediata del trabajador en su puesto de trabajo. Además, el trabajador tiene  derecho a percibir todos los salarios que ha dejado de percibir desde que se produjo la extinción del contrato (conocido como salario de tramitación) del mismo modo, el empresario también deberá dar de alta en la Seguridad Social al empleado en los días producidos desde la fecha del despido, que se considerarán como días trabajados y cotizados. En el caso de que el trabajador hubiera accedido a cobrar el paro tras el despido, y antes de que saliera la sentencia, el trabajador no tendría que devolver en ningún momento el dinero recibido, sino que la empresa le debería pagar la diferencia entre el dinero cobrado y el salario que le pertenecía como empleado de la empresa. Si, por otro lado, el empleado afectado por el despido hubiera encontrado un nuevo empleo tras ser despedido y el empresario llega a probar la cantidad percibida, este puede descontar lo cobrado en la mueva empresa de los salarios dejados de percibir en su anterior puesto de trabajo.

Por conguiente, el despido nulo no conlleva derecho a indemnización, aunque no exista una indemnización por despido nulo, el trabajador puede llegar a demandar a la empresa por los daños y perjuicios producidos a causa del despido. Estas causas deben justificarse correctamente para que sean aceptado. Existen diferentes situaciones en las que no se produzca la readmisión de un trabajador en la empresa, como serian que el trabajador tuviera un nuevo puesto de trabajo, las fuese víctima de acoso laboral, sexual o violencia de género los cuales pueden elegir si quieren ser readmitidas o cobrar una indemnización por despido y finalmente, puede ser, que no exista la posibilidad de readmitir al empleado por la extinción de la empresa. En estos dos últimos casos, los trabajadores tienen derecho a cobrar los salarios de tramitación y la indemnización correspondiente al despido improcedente. Debemos indicar que la empresa tiene derecho también a recurrir la nulidad del despido, pero hasta el momento en que se produzca la sentencia el trabajador deberá volver a su puesto de trabajo y pagarle los salarios. Sin embargo, también puede decidir seguir pagando los salarios, pero sin que el trabajador esté en su puesto de trabajo. Es decir, seguir pagando lo mismo al empleado sin trabajar.

Como conclusión, podemos destacar, la garantía de indemnidad se define como una garantía, para todo trabajador, y en virtud de la cual no puede ser objeto de represalias empresariales como consecuencia del ejercicio de acciones o reclamaciones frente a su empleador. Se contempla en el apdo. 2 g) del Art. 4, Estatuto de los Trabajadores y en el Convenio 158 de la OIT,

            En un segundo lugar tendríamos el despido improcedente, es aquel en que el empresario no demuestra el incumplimiento laboral o el despido no cumple los requisitos formales.. Los despidos improcedentes son despidos que no son válidos por alguna razón. Debemos de especificar que el despido improcedente no es un tipo de despido que haga la empresa, sino que siempre será un juez, el que determine si el despido es improcedente. Como ya indicamos en el anterior apartado del despido nulo, serán los trabajadores quienes tengan el derecho de impugnar el despido realizado por la empresa si no están de acuerdo con ellos. A partir de ese momento, será juez quien determine la validez de ese despido, el juez tendrá 3 posibilidades para la resolución definitiva, se podrá considerar despido procedente, despido improcedente o despido nulo.

Como hemos indicado anteriormente, partimos de la premisa que será un juez quien pueda determinar si un despido es improcedente o no. Por un lado, un despido puede ser considerado como improcedente si la empresa no respeta los aspectos formales y el procedimiento para el despido, como puede ser la entrega de la carta de despido o el preaviso necesario. Por otro lado, otro aspecto que también puede determinar que un despido es improcedente es si se considera que como ciertos, que los motivos que acredita la empresa no son suficientes para justificar el despido del trabajador.

Una vez establecido el despido como improcedente las posibles consecuencias de su determinación por el Juez de lo Social establecidas en la sentencia, podrán ser: La readmisión del trabajador en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación y la indemnización, o el supuesto de que el empresario optara por la no readmisión. El empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá elegir entre una de estas dos opciones:

-La readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación. Esto salarios equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia. También, hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

 -Una indemnización de 33 días de salario, por año de servicio. Se deberá prorratear por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Cuando en el mencionado plazo de cinco días no se ejercite ninguna opción se entiende que opta por la readmisión del trabajador. Además, un trabajador que sufre un despido improcedente y no es readmitido, tiene derecho a cobrar el finiquito y el paro, en el caso de que cumpla los requisitos de cotización.

Para la fijación del importe de la indemnización, se debe distinguir entre contratos suscritos anterior y posteriormente al 12 de febrero del año 2012. En esta fecha fue cuando entro en vigor el Real Decreto Ley 3/2012 (tan criticados por algunos y alabados por otros).

Para los contratos suscritos a partir del día 12 de febrero del año 2012, el importe de la indemnización será de 33 días de salarios por año de servicio. Se deberá prorratear por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. Sin embargo, para los contratos suscritos formalizados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, la indemnización se establece de la siguiente forma: A razón de 45 días de salario por año de servicio. Se debe prorratear por meses los períodos de tiempo inferiores a un año por el tiempo de prestación de servicios anterior a la fecha de entrada en vigor.

El importe indemnizatorio resultante, no podrá ser superior a 720 días de salario. Sin embargo, podrá ser superior cuando del cálculo de la indemnización por el período anterior a la entrada en vigor de la referenciada normativa, resultase un número de días superior. En este caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo. El importe resultante no puede ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

          Finalmente nos encontramos con el despido procedente, por el cual el juez considera que el empresario ha acreditado suficientes pruebas de la causa del despido disciplinario y esto conlleva la extinción del contrato con el empleado sin ningún tipo de indemnización. En la actualidad si se declara procedente y se ha despedido por causas objetivas, la indemnización será de 20 días por año de servicio con un tope de 12 mensualidades. En el supuesto de despido disciplinario, extinción de la relación laboral sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Los despidos por causas objetivas son una categoría que requiere un preaviso al trabajador con un mes de antelación, por escrito, y especificando qué causas de las siguientes son las que aduce la empresa para despedir. Las causas para el despido objetivo son: Ineptitud del trabajador, falta de adaptación a las modificaciones, absentismo laboral, necesidad de amortizar puestos de trabajo. De otro lado tenemos el despido disciplinario que es dimanante de un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Se consideran incumplimientos contractuales: Las faltas de asistencia o puntualidad al trabajo repetidas e injustificadas, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, de carácter grave e injustificado por parte del trabajador, las ofensas verbales o físicas al empresario, a los trabajadores de la empresa o a los familiares que convivan con ellos, la transgresión de la buena fe contractual. Es una causa abierta para «quitarse de encima» a un empleado molesto, la disminución continua o voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. Ante un hipotético recurso, el trabajador tiene más posibilidades de ganar ya que son de difícil demostración jurídica y la embriaguez o toxicomanía habituales con repercusiones negativas en el trabajo.

Es indiscutible que cuando un empresario te despide, lo debe hacer con la ley en la mano. Lo primero que recibirás es una carta por escrito del empresario, en el que comunica los hechos y la fecha del despido. Si la comunicación no se ajustase a la forma correcta, el empresario tiene un plazo de veinte días para volver a comunicarlo y efectuar ese despido.

             Como epilogo de este breve análisis que hemos intentado, con la intención de que fuese lo más didáctico posible, podemos afirmar que se establecen tres tipos diferentes de despidos (nulo, improcedente y procedente). Los motivos para calificar el despido son distintos para cada uno de ellos y será un juez quien dictamine su catalogación final. Las consecuencias que llevan aparejadas cada tipo de despido son dispares, siendo de vital importancia el determinar correctamente el despido que se ha producido, ya que, a modo de ejemplo, la indemnización del despido improcedente difiere en gran cuantía de la del despido procedente.

                                                                                 José Luis Llerena Asencio Abogado 21 de septiembre de 2018.

 

 Balanza de Justicia: Origen y significado.

De mi mente brotan numerosos temas candentes en la actualidad… (gestación subrogada, perdidas de puntos de carnet de conducir, juicios populares, que son los aforamientos, derechos de autor)….y tras múltiples dudas en referencia al tema a tratar en esta primera publicación, finamente me decante por un tema que no está en el candelero de los noticiarios, ni son motivo de debate de todo corrijo que se aprecie.

     Si bien, se podría pensar que hemos sido un poco ególatras, bajo mi humilde opinión y a sabiendas que tendremos tiempo suficiente para abordar los numerosos temas jurídicos existentes, es justo que esta primera entrada de nuestro blog sea dedica al significado y el origen de nuestra imagen, la balanza de la justicia.

     Sin entrar en connotaciones de marketing (tema, por cierto, que también fue valorado como primera entrada y que sin duda se le dedica unas líneas de este blog en próximas publicaciones), intentaremos mostrar, cual es la raíz de dicho instrumento jurídico.

La balanza de la justicia tiene su origen en la cultura egipcia, en dicha época tras la muerte de todo ciudadano egipcio, se momificaba y se introducía en el sarcófago un papiro. En época pasadas, se consideraba que el corazón de la persona muerta era “La llave del Paraíso”, de este modo, el momificado llegaría a la llamada Sala de las dos Verdades donde se cruzaría a con tres dioses (Ositis, Tot y Anubis) que le juzgaría para conceder o denegar, su entrada al paraíso.

El juicio se centraba en la entrega del corazón del difunto a los dioses, los cuales, lo colocarían sobre los platos de una balanza, en ella, se depositaban en un lado el mencionado órgano, el cual, representaba las buenas acciones y, en el otro lado de la balanza, se depositaba la llamada Pluma de la verdad, siendo esta la pluma de un avestruz, que simbolizaba las malas acciones del fallecido. Así, según la balanza se desnivelará, hacia uno u otro lado, dependía la entrada o la denegación d ellos Dioses a concederle le privilegio de ingresar en el paraíso.

    Posteriormente a la civilización griega, la cultura romana hizo suya la figura de nuestra balanza, siendo un accesorio más de la Diosa Themis, Diosa de la Justicia, o también llamada Iutitia.

La balanza de la época romana es el símbolo de la justicia moderna donde la Dama de la Justicia sostiene cuidadosamente los pesos de cada lado. En la balanza, suelen figurar elementos que se contrarrestan, como por ejemplo una paloma o el signo de Géminis. De este modo, la paloma representaría las demandas justas, en cambio, la figura de Géminis representaría las demandas de muchas personas y/o testigos que dan informaciones confusas.

Junto con la balanza de la diosa Themis podemos observar, otros instrumentos que son parte inequívoca de la justicia tanto romana como la de nuestro tiempo, como son, la espada, que representa la ejecución de las medidas,  Themis usa la espada como medio de ‘convencer’ a ambas partes sobre su decisión racional y de justicia y junto a la espada podemos observar como se encuentran los ojos vendados de Iustitia, símbolo que fue acogido a partir del siglo XV y que representa decisiones objetivas e imparciales sin influencias de riquezas, política, fama o infamias.

      Abordando otro de los elementos simbólicos del ámbito del derecho y más concretamente de muchas imágenes de despachos de abogados, podemos destacar el &, o también llamado ampersand. Su inventor fue Marco Tulio Tiron, un esclavo de Cicerón que termino siendo el secretario personal de su señor. Tiron era el encargado de las finanzas y las escrituras del emperador, y su tarea era plasmarlas. El reconvertido esclavo, tuvo la ingeniosa idea de crearla para poder recoger de forma más precisa todas las palabras de su amo.

El &, es un logograma y no una palabra, como muchos creen y es la suma de las palabras e y t, su origen es “et” del latín, cuyo significado es y.

      Así pues, la balanza de la justicia representa equilibrio, razonamiento y búsqueda de “no todo vale para vencer”.

      Sin más, despedir de esta primera (esperemos que de muchas) entradas en nuestro blog, con la firme intención de mostrar bajo un punto de vista sencillo y conciso los diferentes temas jurídicos candentes en nuestros días.                                                                                                                                Un saludo, Jose Luis Llerena 18 septiembre 2018



 

 

 

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